Ver­re­ke­ning in fail­lis­se­ment.

Is uw contractspartij failliet verklaard en bent u nog (geld)bedragen verschuldigd aan deze partij? Let dan vooral ook op de verruimde mogelijkheid tot verrekening die u heeft bij een faillissement van uw wederpartij.

De mogelijkheid tot verrekening is om meerdere redenen ruimer indien uw contractspartij failliet is verklaard. In dit blogbericht schetsen we een voorbeeld van een verruimde verrekeningsmogelijkheid in faillissement waardoor u zich een curator van het lijf kunt houden indien hij u sommeert tot betaling van een vordering.
Stel, uw contractspartij is niet failliet en spreekt u in rechte aan op betaling. U heeft de vordering niet betaald omdat u meent dat u een tegenvordering heeft op uw contractspartij, dus u beroept zich op verrekening. De rechter zal dan moeten beoordelen of uw tegenvordering eenvoudig kan worden vastgesteld. Als de tegenvordering niet eenvoudig kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat u schade claimt te hebben geleden als gevolg van het handelen van uw contractspartij, dan kan de rechter uw verrekeningsverweer buiten beschouwing laten (art. 6:136 BW). U zult dan worden veroordeeld tot betaling van de vordering van de tegenpartij. De gedachte hierachter is dat de wederpartij moet worden beschermd tegen een beroep op verrekening indien de tegenvordering onduidelijk is, het te tijdrovend is om de exacte hoogte ervan vast te stellen etc.

Als uw contractspartij (inmiddels) failliet is verklaard dan pakt het voorgaande heel anders uit. Op grond van artikel 53 lid 3 Faillissementswet kan de curator van de failliete contractspartij namelijk geen beroep doen op eerder genoemd artikel 6:136 BW met tot gevolg dat de rechter uw verrekeningsverweer altijd volledig moet beoordelen (ook als uw tegenvordering niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld). Dit is ook redelijk, als u immers wel aan de curator zou moeten betalen omdat uw tegenvordering niet eenvoudig kan worden vastgesteld, dan kan het maar zo zijn dat, zodra uw vordering op een later moment wel komt vast te staan (in faillissement zijn er speciale procedures voor het vaststellen van de vorderingen op gefailleerde), de boedel niet toereikend is om uw vordering alsnog te betalen. U hebt dan wel voldaan aan uw betalingsverplichting, maar de failliet zal niet meer voldoen aan de omgekeerde verplichting tot betaling. De wetgever heeft hier dus terecht een stokje voor gestoken.

Het feit dat de curator in faillissement geen beroep mag doen op art 6:136 BW maakt uw positie dus sterker. Zowel in een gerechtelijke procedure tegen de curator als voorafgaand aan een eventuele procedure. De curator weet immers dat hij geen beroep kan doen op artikel 6:136 BW en zal daardoor uw verrekeningsverweer ook voorafgaand aan een procedure serieus moeten meenemen in zijn beoordeling om onnodige proceskosten te voorkomen. Uiteraard dient u er wel rekening mee te houden dat u meestal niet uw gehele tegenvordering kunt verrekenen als uw tegenvordering niet vaststaat en de hoogte ervan onzeker is. Dit is een kwestie van onderhandelen met de curator. In veel gevallen loont het om u daarin te laten bijstaan door een insolventiespecialist omdat deze ervaring heeft met het beoordelen van dit soort kwesties.

Wat nu als uw contractspartij haar vordering op u vóór faillissement heeft verpand aan bijvoorbeeld de bank (hetgeen in de praktijk veelvuldig voorkomt) en het ná faillissement van uw contractspartij niet de curator is die betaling van u verlangt maar de pandhouder? De pandhouder wordt namelijk niet genoemd in artikel 53 lid 3 Faillissementswet. Kan de pandhouder dan wel uw verrekeningsverweer om zeep helpen met een beroep op artikel 6:136 BW? Het antwoord luidt ontkennend. Uit de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (JOR 2003/210) en 18 november 2005 (JOR 2006/28) volgt dat ook de pandhouder in het faillissement van de pandgever (uw contractspartij) geen beroep kan doen op artikel 6:136 BW. Eind 2017 heeft de Hoge Raad deze regel nogmaals bevestigd (HR 24 november 2017, RI 2018/13). Ook jegens de pandhouder heeft u bij een faillissement van uw contractspartij dus een sterkere positie.

Maakt het dan nog verschil of de pandhouder zelf dan wel een derde (lasthebber) namens de pandhouder incasseert? Nee ook dat maakt niet uit (Hoge Raad 13 september 2013 ( JOR 2014/334)). De lasthebber die gedurende het faillissement namens de pandhouder incasseert kan ook geen beroep doen op artikel 6:136 BW.

Verrekening is  een belangrijk middel om uw betalingsverplichtingen jegens uw contractspartij te beperken. We noemen dat in de praktijk ook wel een feitelijk zekerheidsrecht. Wanneer wel en wanneer niet (verruimd) verrekend mag worden is helaas niet altijd even duidelijk. De verruiming van de mogelijkheid tot verrekening als gevolg van artikel 53 lid 3 Faillissementswet is in dat kader slechts een klein onderdeel van de verruimde verrekeningsmogelijkheden in geval van faillissement. Er zijn naast de uitsluiting van een beroep op art. 6:136 BW ook andere redenen op basis waarvan u mogelijk kunt afdwingen dat u niet of minder hoeft te betalen. Afhankelijk van het geldelijk belang van de zaak loont het om in dergelijke situaties een insolventiespecialist in te schakelen. De insolventiespecialisten van Certus Advocaten helpen u daarbij graag.

Over de schrijver:

Wouter van den Bent

Advocaat

Wouter van den Bent begon zijn carrière bij advocatenkantoren in Nijmegen en Velp. In 2017 maakte hij de overstap naar ons kantoor. Wouter is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en faillissementsrecht.   lees meer