Het coronavirus heeft zich in een rap tempo verspreid en deelt rake klappen uit aan ondernemend Nederland. Niet voor iedere branche is deze crisis fataal, maar voor bijvoorbeeld de horecabranche en voor ondernemingen die al vóór de verspreiding van het coronavirus in moeilijkheden verkeerden is een faillissement mogelijk een reëel scenario. De hoofdregel is dat alleen de BV aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap. Onder omstandigheden kan echter ook het bestuur persoonlijk worden aangesproken. In dit blogbericht geven we enkele tips voor bestuurders van een onderneming in zwaar weer om gevolgen in privé van een (naderend) faillissement te voorkomen.

1. Houd de administratie van de onderneming goed bij en voldoe (tijdig!) aan de deponeringsplicht

Op het bestuur rust de plicht een correcte administratie bij te houden. In de faillissementspraktijk zien we regelmatig dat bestuurders liever bezig zijn met ondernemen dan met het bijhouden van de administratie. Dat is begrijpelijk, maar de administratie is – zeker in het geval van een faillissement – zeer belangrijk! Indien de financiële positie het toelaat kan de administratie natuurlijk worden uitbesteed, maar ook in dat geval blijft het bestuur verantwoordelijk voor het voeren van een correcte administratie. Daarnaast rust op het bestuur de plicht om jaarrekeningen binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar te publiceren bij de Kamer van Koophandel. Wanneer een bestuurder in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement niet heeft voldaan aan één van deze verplichtingen staat vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt dan vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, als gevolg waarvan in beginsel iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. De bestuurder kan dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Ook kan een bestuurder verzoeken om matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is. Heeft de bestuurder onverhoopt de jaarrekening toch te laat gedeponeerd? Dan dient (dienen) de reden(en) van de vertraging goed gedocumenteerd te zijn. Onder omstandigheden kan een (beperkte) overschrijding van de termijn namelijk een onbelangrijk verzuim opleveren.

2. Ga geen verplichtingen aan waarvan u weet dat u deze niet na kunt komen

Het is voor bestuurders van een onderneming in zwaar weer verstandig een juridisch plan van aanpak te (laten) maken, waarin de lopende en toekomstige financiële verplichtingen van de onderneming in kaart zijn gebracht. Op grond van de zogenoemde Beklamel-jurisprudentie mag de bestuurder namens de onderneming geen verplichtingen aangaan wanneer hij weet of zou moeten weten dat de onderneming deze verplichtingen niet kan nakomen. Een benadeelde crediteur kan in dat geval de bestuurder(s) in privé aanspreken tot vergoeding van de hierdoor geleden schade. Zorg er als bestuurder dus voor dat nieuwe verplichtingen in het plan van aanpak passen en leg vast dat en waarom de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat de onderneming deze verplichtingen zal kunnen nakomen. Houd ook rekening met de vaste kostenposten van de onderneming. Maak indien nodig tijdig een melding van betalingsonmacht bij de fiscus en - indien van toepassing - het pensioenfonds.

3. Voorkom selectieve betaling

In beginsel is het bestuur van een onderneming vrij om te kiezen in welke volgorde crediteuren worden betaald. De ene leverancier is nu eenmaal belangrijker voor het behoud en bestaan van de onderneming dan de andere. Selectieve betaling is dus niet altijd onrechtmatig. In een faillissement – en in zekere mate ook in de periode daarvoor – staat echter het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) voorop. Het is onrechtmatig om de crediteur die het hardst roept te betalen, als reeds duidelijk is dat er onvoldoende verhaal is voor de overige crediteuren. Die worden dan benadeeld. Het is vaste jurisprudentie dat vanaf het moment dat een faillissement onafwendbaar is of als is besloten de activiteiten te beëindigen (de zogenoemde peildatum), de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog moeten worden gehouden. Doet een bestuurder dit niet en kan hem hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan kan de bestuurder persoonlijk worden aangesproken tot betaling van de geleden schade. Wees als bestuurder dus terughoudend met het doen van niet-noodzakelijke betalingen indien het faillissement van uw onderneming eraan zit te komen.