Garanties en vrijwaringen in overnamecontracten.

Ga­ran­ties en vrij­wa­rin­gen in over­na­me­con­trac­ten.

Wat is wat? 

Garanties en vrijwaringen komen in overnamecontracten veel voor. Maar wat is nou precies het verschil tussen deze twee figuren en wanneer gebruik je een garantie en wanneer een vrijwaring? In dit blogbericht leggen we het uit.

Wat is het verschil tussen garanties en vrijwaringen?

Zowel garantie als vrijwaring kent geen definitie in de wet. Wat de inhoud en werking is van de garantie of vrijwaring wordt dus bepaald door de afspraken in het overnamecontract. Wel is er een specifiek onderscheid te maken op basis van het gebruik in de overnamepraktijk. In zijn algemeenheid geldt dat zowel garanties als vrijwaringen een risicoverdeling weergeven tussen koper en verkoper bij bepaalde gebeurtenissen. Ze geven het antwoord op de vraag wat voor rekening komt van de koper als nieuwe eigenaar en wat voor rekening komt van de verkoper.

Wanneer gebruik je een garantie in een overnamecontract?

Garanties worden gebruikt om zeker te stellen dat de koper krijgt wat de koper denkt te kopen. Je wilt zeker stellen dat er bij het bedrijf dat je overneemt geen sprake is van lijken in de kast waardoor je een te hoge koopsom betaalt. Het gaat dus om het afdekken van risico’s waarvan je niet weet dat die er zijn. Daarnaast dek je hiermee af dat de informatie die je voorafgaand aan de transactie van de verkoper hebt ontvangen (bijvoorbeeld in een due diligence onderzoek) ook juist moet zijn.

Een voorbeeld van een garantie bij de overname van een bedrijf is de garantie dat de laatstelijk vastgestelde jaarrekening een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid op dat moment. Als dan achteraf blijkt dat er een voorraadpositie van € 100.000,- in de laatste jaarrekening is opgenomen, terwijl er feitelijk slechts sprake was van een voorraadwaarde van € 10.000,-, dan leidt dit tot een schending van de garantie. Je wist als koper niet dat dit risico bestond, je bent afgegaan op de juistheid van de jaarrekening die door de verkoper is overhandigd en nu dit lijk uit de kast komt moet de verkoper de schade die de koper daardoor lijdt vergoeden. Het risico van deze gebeurtenis komt op grond van de garantie voor rekening van de verkoper.

Wanneer gebruik je een vrijwaring in een overnamecontract?

Een vrijwaring gebruik je als je weet dat er een grote kans bestaat dat zich een bepaald risico gaat voordoen. Stel: uit het due diligence onderzoek voorafgaand aan de transactie blijkt dat in de arbeidsovereenkomsten met het personeel de verkeerde CAO is toegepast. In de CAO die wel had moeten worden toegepast is sprake van een verplichte deelname aan een pensioenfonds. De verschuldigde pensioenpremies zijn door het bedrijf niet afgedragen. Je weet als koper in dat geval dat een specifiek risico zich voordoet. Om er zeker van te zijn dat je dit risico afdekt neem je in het overnamecontract een specifieke vrijwaring op. Hierdoor voorkom je een discussie over of de gebeurtenis onder een algemene garantie valt. Uit de tekst van de vrijwaring blijkt immers duidelijk dat de vrijwaring is geschonden. Daarnaast gelden drempelbedragen en eventuele maximum bedragen voor aansprakelijkheid vaak niet voor vrijwaringen en kennen de vrijwaringen ook een andere looptijd dan garanties in het voordeel van de koper. De koper weet immers dat het risico zich voordoet en zal zich op voorhand daarvoor willen indekken.  

Conclusie

Garanties voorkomen dat de koper een kat in de zak koopt. Een vrijwaring dekt een specifiek bestaand risico af. De formulering van de garanties en vrijwaringen is cruciaal omdat de wet geen definitie kent voor deze begrippen. De specialisten van Certus Advocaten staan u graag bij in het opstellen of beoordelen van overnamecontracten en voorzien u van raad en daad.

 

Over de schrijver:

Annelies Mulder

Advocaat en curator

Annelies is een advocaat die als geen ander de strategische belangen in een juridische kwestie doorziet. Dit stelt haar in staat om daarop te acteren en een goed resultaat voor de cliënt te behalen. Ze wordt regelmatig tot curator beno  lees meer