Staat in een financieringsovereenkomst opgenomen dat u hoofdelijk aansprakelijk bent voor de schuld van een ander? Dan kan het goed zijn om te laten beoordelen of u wel daadwerkelijk moet worden gekwalificeerd als hoofdelijk schuldenaar of dat er sprake is van borgtocht. 

Als u ondernemer bent en gebruik maakt van een bankkrediet om uw ondernemingsactiviteiten te financieren, dan bestaat de kans dat u ter verkrijging van dat krediet in privé heeft moeten meetekenen als hoofdelijk aansprakelijke voor de schuld van uw vennootschap. Maar ook indien u geen ondernemer bent bestaat de kans dat u als hoofdelijk aansprakelijke heeft meegetekend voor een financiering, bijvoorbeeld voor de bancaire financiering van uw zoon c.q. diens vennootschap. Kredietverstrekkers stellen deze voorwaarde zodat zij bij u in privé kunnen aankloppen op het moment dat de schuld niet terugbetaald kan worden door de andere hoofdelijke schuldenaar. In dergelijke situaties is het van belang om na te gaan of u misschien niet kwalificeert als borg in plaats van als hoofdelijk aansprakelijke. Als er sprake is van borgtocht komen u namelijk meer verweren toe tegen de claim van de bank.

Ten eerste geldt ten aanzien van een borg bijvoorbeeld het zogenaamde subsidiariteitsbeginsel, hetgeen – kort gezegd – inhoudt dat de kredietverstrekker een inspanningsplicht heeft om de schuld eerst van de schuldenaar (de vennootschap) voldaan te krijgen, alvorens de kredietverstrekker van de borg betaling kan eisen. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid geldt dit beginsel niet en kan de kredietverstrekker kiezen bij wie hij aanklopt.

Ten tweede kan de borg in principe een beroep doen op verweren die de hoofdschuldenaar of de hoofdelijk aansprakelijke zelf ook kan inroepen tegen de kredietverstrekker. U kunt dan bijvoorbeeld denken aan de bevoegdheid van de hoofdelijk schuldenaar om zich te beroepen op een opschortingsrecht, welk verweermiddel de borg dan ook toekomt. Een hoofdelijk medeschuldenaar komt in het algemeen slechts een beroep op alleen haar eigen verweermiddelen toe.

Ten derde zijn de regresmogelijkheden (verhaalsmogelijkheden) van de borg ruimer dan die van de hoofdelijk medeschuldenaar. Uw uiteindelijke schade kan daardoor mogelijk beperkt worden.

Ook is het bijvoorbeeld mogelijk dat u als borg (veel) minder rente hoeft te betalen dan u als hoofdelijke aansprakelijke zou moeten, maar hierbij moet wel worden opgemerkt dat dit sterk afhankelijk is van de concrete omstandigheden en de door partijen gemaakte afspraken.

Een positie van borg kan u dus voordelen opleveren ten opzichte van een hoofdelijkheid, maar wanneer kwalificeert u dan als borg? Uit jurisprudentie van onder meer het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden[1] blijkt dat voor het onderscheid ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ versus ‘borgtocht’ niet van belang is welke term partijen (bijvoorbeeld in de overeenkomst) hebben gebruikt. Waar het wel om gaat is of de meetekenende persoon zich bij de kredietverstrekker aandient als iemand wie de schuld in de interne verhouding met de hoofdschuldenaar niet aangaat. Oftewel, als iemand zich verbonden heeft voor de schuld van een ander en hij zich bij de kredietverstrekker ook heeft aangediend als iemand wie de schuld zelf niet aangaat. Is dat het geval, dan is geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid maar van borgtocht.

Als er niet alleen sprake is van borgtocht, maar van een particuliere borgtocht dan komt de borg in een nog sterkere positie terecht. Van particuliere borgtocht is sprake als u buiten beroep of bedrijf, op grond van uw persoonlijke relatie tot de schuldenaar, bereid bent borg te staan (bijvoorbeeld als u voor een kind garant staat jegens een kredietverstrekker). Voor een rechtsgeldige borgtocht gelden bij particuliere borgtocht meer dwingendrechtelijke vereisten. Zo is het opnemen van een maximumbedrag dan verplicht en ook kan de particuliere borg veel sneller een beroep doen op dwaling en dat kan een vernietigingsgrond voor de borgtocht opleveren.

Een onderzoek naar uw hoofdelijk schuldenaarschap kan dus zeer de moeite waard zijn, zeker als u tot betaling bent aangesproken, of u het vermoeden heeft dat dit binnenkort zal gebeuren. Het feit dat een bank uw relatie als hoofdelijk schuldenaar heeft aangeduid betekent niet dat dit juridisch ook daadwerkelijk zo is.

[1] Hof Amsterdam 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW9630, Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 en Hof Arnhem-Leeuwarden 28 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2267.