Over de schending van garanties en vrijwaringen bij een bedrijfsovername wordt regelmatig geprocedeerd. In dit blogbericht bespreken we een procedure waarin 9 jaar (!) na het sluiten van de koopovereenkomst een uitspraak volgde.

Garanties in een koopovereenkomst zorgen voor een risicoverdeling tussen koper en verkoper. In dit geval ging het om een overname van Licorne Nederland (hierna: ‘Licorne’) door de koop van alle aandelen  in het kapitaal van Licorne. Licorne Holding kocht de aandelen voor een koopsom van EUR 5 mio, waarbij een bedrag van EUR 2 mio werd omgezet in een achtergestelde geldlening en EUR 3 mio bij levering cash werd betaald. Ten tijde van de overname was reeds duidelijk dat Licorne onderwerp was van een Belgisch strafrechtelijk onderzoek naar BTW-fraude. Voor de negatieve financiële gevolgen van dit onderzoek was een specifieke vrijwaring afgegeven door de verkoper. Na de overname bleek dat voor het sluiten van de koopovereenkomst al sprake was van een tweede strafrechtelijk onderzoek met mogelijk grotere financiële gevolgen. Dit was door de verkoper niet aan de koper medegedeeld. De financiële gevolgen van de nieuwe strafzaak stonden ten tijde van de uitspraak van de Hoge Raad in deze kwestie nog niet vast.

De koper stelde verkoper aansprakelijk wegens schending van de vrijwaring in verband met de oude strafzaak. Tevens hield zij de verkoper aansprakelijk wegens schending van de garanties wegens de nieuwe strafzaak. De aandelen die de koper had gekocht bleken als gevolg van de nieuwe strafzaak minder waard dan dat de koper mocht verwachten. De koper had een te hoge koopsom betaald. Was zij voor het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte geweest van de tweede strafzaak, dan had zij niet hetzelfde bedrag betaald als koopsom voor de aandelen. De koper beroept zich daarbij op opschorting en verrekening van haar schade met de verplichting tot terugbetaling van de achtergestelde lening van EUR 2 mio.

Het hof wijst de vorderingen van de koper gedeeltelijk toe. De schending van de garanties en de vrijwaring werd aangenomen. Het beroep op verrekening met de achtergestelde geldlening werd toegewezen voor zover de schade al vaststond. Dit was het geval voor wat betreft de oude strafzaak waarvoor een vrijwaring was afgegeven en de kosten die waren gemaakt voor het voeren van verweer in de nieuwe strafzaak. De verdere schade die vermoedelijk nog zou volgen uit de nieuwe strafzaak (en daarmee de schending van de garanties) kwam naar het oordeel van het hof niet voor verrekening in aanmerking omdat deze nog niet vaststond. Als gevolg van dit oordeel was het juist van belang dat de andere vordering van de koper tot opschorting wel zou worden toegewezen. Het gerechtshof wijst deze vordering echter af. Volgens het hof was er enkel sprake van afgeleide schade. De echte schade als gevolg van de strafzaak werd geleden door het target van de overname (Licorne) en niet door Licorne Holding als koper van de aandelen. Tegen dit oordeel stelt de koper cassatie in.

De Hoge Raad oordeelde dat er inderdaad sprake was van schending van de garanties en dat dit ook had geleid tot directe schade voor de koper. De aandelen waren minder waard dan dat de koper had mogen verwachten op basis van de door verkoper afgegeven garanties. Nu er sprake was van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, kwam de koper ook een beroep op opschorting toe. Eind goed al goed voor de koper.

Omzetting betaling koopprijs in achtergestelde geldlening als zekerheid 

Bij deze overname was de koper een deel van de koopsom schuldig gebleven in de vorm van een achtergestelde geldlening. De koper kon de geleden schade verrekenen met de achtergestelde geldlening en mocht in verband met het risico van nog te lijden schade haar betalingsverplichtingen onder dezelfde lening opschorten. De achtergestelde geldlening werkte dus als een belangrijk zekerheidsmiddel voor de koper ter waarborg dat zij niet te veel voor de aandelen zou betalen. De koopovereenkomst was daarbij van doorslaggevend belang. Denkt u aan een bedrijfsovername? Laat u dan bijstaan bij het opstellen of de beoordeling van de koopovereenkomst.

Vrijwaring naar aanleiding van due diligence onderzoek

In deze zaak was daarnaast sprake van een specifieke vrijwaring in de koopovereenkomst in verband met een geconstateerd risico tijdens het uitvoeren van het due diligence onderzoek. De schade als gevolg van de oude strafzaak stond niet ter discussie en dat sprake was van een schending van de vrijwaring ook niet. De discussie die werd gevoerd over afgeleide schade speelde ook geen rol. De schade die werd geleden als gevolg van de schending van de vrijwaring werd al door de rechtbank in eerste aanleg toegewezen. Een scherpe formulering van vrijwaringen naar aanleiding van een due diligence onderzoek kan dus lange procedures met hoge kosten als gevolg daarvan voorkomen.