Verjaring van de borgtocht.

Ver­ja­ring van de borg­tocht.

Een uit­weg voor de borg maar een nacht­mer­rie voor de schuld­ei­ser. 

In een eerdere blog hebben we u het verschil uitgelegd tussen de rechtsfiguren borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid en over het belang van een schuldenaar om onderzoek te (laten) doen naar van welke variant sprake is. In dit blogbericht gaan we in op een ander aspect van de borgtocht, namelijk de verjaring.

Even terug naar de basis, wat is borgtocht? Bij een borgtocht overeenkomst verbindt een derde, de borg, zich tegenover de schuldeiser om een verbintenis van de schuldenaar na te komen indien de schuldenaar dit zelf niet kan. Denk aan een geldlening van A aan B, waarbij C zich borg stelt voor de betalingsverplichtingen die B heeft jegens A (zoals rente en aflossing). Indien op enig moment blijkt dat B zijn betalingsverplichtingen jegens A niet meer kan nakomen, dan kan A op grond van de borgtocht overeenkomst van C verlangen dat C de verplichtingen van B nakomt.

Dan nu de verjaring. Uit de rechtsverhouding tussen de drie partijen (A, B en C) volgt dat de verjaring zich kan voordoen op twee niveaus. Ten eerste kan de vordering van de schuldeiser (A) op de schuldenaar (B) verjaren. Is deze vordering verjaard, dan gaat de borgtocht in beginsel teniet (bij zakelijke borgtochten kan dit gevolg worden uitgesloten). Ten tweede kan de vordering van de schuldeiser (A) op de borg (C) verjaren. Dit betreft de vordering uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Hieronder gaan we nader in op deze tweede variant van verjaring.

Een vordering op grond van de borgtochtovereenkomst (dus de vordering van A op C) verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die dat de vordering opeisbaar is geworden. Stel bijvoorbeeld dat B het geleende bedrag uiterlijk op 31 december 2017 aan A terugbetaald had moeten hebben, maar terugbetaling op dat moment nog niet heeft plaatsgevonden. B schiet dan op 1 januari 2018 tekort in zijn terugbetalingsverplichting jegens A. Op dat moment wordt de vordering van A op borg C opeisbaar. De verjaringstermijn van de vordering van A op borg C gaat dan de volgende dag lopen, derhalve op 2 januari 2018. Voor A is het van belang om de verjaringstermijn van zijn vordering op borg C goed in de gaten te houden. Is de vordering op borg C eenmaal verjaard dan kan A geen nakoming meer vorderen van borg C.

Op basis van het hierboven genoemde voorbeeld lijkt het misschien eenvoudig om de verjaringstermijn in de gaten te houden, maar in de praktijk is het dat niet en gaat het ook met enige regelmaat mis. Dat komt met name doordat partijen in veel gevallen aanvullende afspraken maken over de opeisbaarheid van de geldlening. Partijen spreken dan bijvoorbeeld af dat de geldlening van A aan B ook opeisbaar wordt als de schuldenaar niet voldoet aan andere (deel)verplichtingen. Omdat het ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst nog niet zeker is of zo’n situatie zich gaat voordoen, is van tevoren ook nog niet duidelijk of, en zo ja wanneer, de vordering van A op borg C opeisbaar wordt. Daardoor staat ook het moment dat de verjaringstermijn van die vordering begint te lopen van tevoren nog niet vast. Dit heeft tot gevolg dat de verjaringstermijn van de vordering van A op borg C kan zijn aangevangen, zonder dat A zich dat heeft gerealiseerd. Als A niet oplet en te lang wacht, is de vordering al verjaard voordat hij actie onderneemt.

Voorbeeld casus

Dit was ook het geval in de casus die ten grondslag lag aan een arrest van het Hof van Arnhem-Leeuwarden [1]. In deze casus had een schuldeiser in 2005 geld uitgeleend aan een schuldenaar, waarbij was afgesproken dat de schuldenaar op de laatste dag van iedere maand een deelaflossing en rente moest betalen en dat het gehele bedrag uiterlijk op 31 januari 2011 terugbetaald moest zijn. Partijen hadden ook nog de aanvullende afspraak gemaakt dat de (resterende) lening direct opeisbaar zou worden indien de schuldenaar één of meer verplichtingen niet nakomt. Een derde had zich door middel van een borgtochtovereenkomst borg gesteld voor de verplichtingen van de schuldenaar. De schuldenaar was zijn verplichtingen vervolgens niet nagekomen, doordat hij in 2005, 2006 en 2007 geen (deel)aflossingen had gedaan. Al die jaren had de schuldeiser zich coulant opgesteld door het op z’n beloop te laten. Pas nadat de schuldenaar in december 2013 failliet werd verklaard, werd de borg in januari 2014 door de schuldeiser tot betaling aangesproken. De borg weigerde tot betaling over te gaan en deed een beroep op verjaring.

De borg stelde namelijk dat de vordering op de borg al na de eerste tekortkoming in 2005 opeisbaar was geworden en dat de verjaringstermijn van vijf jaar op dat moment al was gaan lopen en inmiddels was verstreken. De schuldeiser startte een procedure tegen de borg en stelde zich op het standpunt dat de verjaringstermijn van de vordering op de borg pas was gaan lopen na de einddatum van de overeenkomst (31 januari 2011), en niet al nadat voor het eerst sprake was van een tekortkoming in de nakoming door de schuldenaar (2005). De rechtbank gaf de schuldeiser gelijk en veroordeelde de borg tot betaling over te gaan. De borg ging echter in hoger beroep en in hoger beroep werd het vonnis in eerste aanleg vernietigd.

Het hof overweegt dat de tekortkomingen sinds 2005 - in combinatie met de afspraak omtrent vervroegde opeisbaarheid - tot gevolg hebben gehad dat de resterende geldlening al direct na de eerste tekortkoming (2005) volledig opeisbaar was geworden en dat de vordering van de schuldeiser op de borg daardoor ook al op dat moment opeisbaar was geworden. Dat de schuldeiser al die jaren coulant was geweest door na de tekortkoming niet (onmiddellijk) aanspraak te maken op betaling van het restant, doet er volgens het hof niet aan af dat de vordering op de borg op dat moment wel al opeisbaar was en dat de verjaringstermijn van vijf jaar was gaan lopen. Het Hof concludeert dan ook dat de vordering op de borg inmiddels was verjaard, zodat de vordering alsnog wordt afgewezen.

Voornoemd arrest laat zien dat een schuldeiser zijn eigen zekerheid (de borgstelling door een derde) om zeep kan helpen door te lang coulant te zijn naar de schuldenaar en niet ook tegelijkertijd maatregelen te nemen teneinde zijn aanspraken jegens de borg veilig te stellen. Voor de borg een aangename uitweg, maar voor de schuldeiser een regelrechte nachtmerrie.

Kun je als schuldeiser dit debacle voorkomen? Jazeker, en wel op verschillende manieren. Om te beginnen loont het om vooraf goed af te wegen in welke situaties de (gehele) vordering opeisbaar moet worden. Is dat bij elke tekortkoming gewenst (met zeer veel kans op vervroegde opeisbaarheid) of slechts bij bepaalde tekortkomingen? Dit dient goed omschreven te worden in de overeenkomst en de overige afspraken uit de overeenkomst dienen daarop afgestemd te worden. Daarnaast doet de schuldeiser er goed aan nakoming van de gemaakte afspraken te monitoren en alert te zijn op tekortkomingen of andere handelingen c.q. gebeurtenissen die opeisbaarheid van de vordering tot gevolg hebben. Op die manier kan de schuldeiser de aanvang van de verjaringstermijn bewaken. Voordat de verjaringstermijn is verstreken dient de schuldeiser een stuitingshandeling jegens de borg te verrichten. Met die stuitingshandeling wordt de verjaring gestuit en begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen. Op die manier behoud de schuldeiser zijn aanspraken op de borg.

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 19 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8240

Wordt u als borg aangesproken en wilt u weten of er kansen zijn om een veroordeling tot betaling te voorkomen? Wij voorzien u graag van advies.

Over de schrijver:

Wouter van den Bent

Advocaat

Wouter van den Bent begon zijn carrière bij advocatenkantoren in Nijmegen en Velp. In 2017 maakte hij de overstap naar ons kantoor. Wouter is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en faillissementsrecht.   lees meer